Un deuxième tour (de clarification) pour l'agent des sûretés

L'agent des sûretés avait fait son entrée dans le Code civil, de façon lacunaire, au détour de la loi du 19 février 2007 instituant la fiducie. Même après une retouche en 2008, à la faveur de la Loi LME, son régime juridique n'était pas assez développé pour rassurer les acteurs du marché. A tel point que l'agent des sûretés régi par l'article 2328-1 du Code civil est demeuré peu utilisé.

Le droit français poursuit son œuvre de modernisation en se dotant d'un instrument juridique qui devrait être en mesure de rivaliser avec le security trustee des syndications bancaires ou émissions obligataires réalisées dans les pays de la common law.

L'ordonnance n°2017-748 du 4 mai 2017, qui entrera en vigueur le 1er octobre 2017, opère une refonte totale du régime juridique de l'agent des sûretés. Désormais édictées parmi les derniers articles du Livre IV du Code civil consacré aux sûretés, ces nouvelles dispositions présentent les caractéristiques suivantes : 

  • un élargissement du champ d'intervention de l'agent des sûretés, qui n'est plus limité aux seules sûretés réelles mais s'étend à "toute sûreté ou garantie", en ce compris notamment les sûretés personnelles, 
  • une plus grande flexibilité : il n'est plus nécessaire de désigner l'agent de sûretés "dans l'acte qui constate [l']obligation1", ce qui autorise à le désigner à l'occasion d'une syndication ultérieure ou même dans un acte séparé (par exemple, une convention inter-créanciers) si les créanciers souhaitent garder confidentielles les règles d'instructions de l'agent des sûretés, 
  • une clarification des droits et pouvoirs de l'agent des sûretés :
    • qui est "titulaire des sûretés et garanties", comme le serait le créancier d'une "dette parallèle", sans toutefois recourir à ce mécanisme (lesdites garanties et sûretés garantissant les créances des créanciers ayant désigné l'agent des sûretés), et
    • qui peut être autorisé à "exercer toute action pour défendre les intérêts des créanciers" et "procéder à toute déclaration de créance […] sans avoir à justifier d’un mandat spécial",  
  • la consécration d'un patrimoine séparé, destiné à recueillir l'ensemble des "droits et biens acquis par l’agent des sûretés dans l’exercice de sa mission" à l'abri du concours :  
    • des autres créanciers du débiteur ou du constituant de la sûreté (sous réserve des cas de fraude et sauf créanciers de la conservation ou de la gestion de ces biens (dépositaire, banque teneur de compte bancaire, etc.) et créanciers titulaires d'un droit de suite sur ces biens et droits), et
    • des créanciers de l'agent des sûretés, notamment en cas de procédure collective ouverte à son égard, et  
  • des conditions communes de remplacement de l'agent des sûretés, notamment en cas de manquement à ses devoirs, de mise en péril des intérêts des créanciers ou d'ouverture d'une procédure collective à son égard (les créanciers de l'obligation garantie restant libres de définir conventionnellement tous autres cas de remplacement), avec transmission automatique du patrimoine affecté au nouvel agent des sûretés au jour du remplacement.  

Inspirées pour une large part du régime de l'agent des sûretés en droit OHADA2, ces nouvelles dispositions permettront de clarifier le régime applicable à l'agent des sûretés tout en renforçant la sécurité des créanciers.

Les montages juridiques des opérations de financements syndiqués ou hybrides (banques et investisseurs) se trouveront grandement simplifiés. Gageons que les principaux intéressés (banques, fonds d'investissements, obligataires) sauront faire bon usage de ce nouvel outil.

1 Ancien article 2328-1 du Code civil.
2 Articles 5 à 11 de l'Acte uniforme portant organisation des sûretés de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA).


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