Aplicação do fcpa foi suspensa. E agora?

Poucos dias antes, em 5 de fevereiro de 2025, a Procuradora-Geral dos EUA, Pam Bondi, direcionou o DOJ a priorizar a aplicação da lei contra corrupção estrangeira vinculada a organizações criminosas transnacionais (TCOs) e cartéis de tráfico de narcóticos, em detrimento de casos tradicionais de corrupção no exterior – o que provavelmente antecipa elementos-chave das futuras diretrizes de aplicação.

Como previmos em dezembro de 2024, a aplicação criminal sob a administração Trump se concentrará em ações internacionais e em uma mensagem de "América em primeiro lugar". Por enquanto, os alvos mais claros para a FCPA daqui em diante serão investigações que impliquem TCOs e cartéis .¹

Ordem Executiva interrompendo a aplicação do FCPA

O presidente Trump emitiu uma Ordem Executiva (OE) intitulada de “Suspensão da  Aplicação do Foreign Corrupt Practices Act para Promover a Segurança Econômica e Nacional Norte-Americana”². A OE orienta a Procuradora-Geral a revisar as diretrizes e políticas que regem as investigações e ações de aplicação do FCPA e, enquanto isso, a interromper a instauração  de novas investigações ou ações de aplicação da FCPA. Dentro de um período de 180 dias, que pode ser renovado uma vez, a Procuradora-Geral deve emitir diretrizes atualizadas de aplicação do FCPA que “priorizem os interesses norte-americanos, a competitividade econômica norte-americana em relação a outras nações e o uso eficiente dos recursos de aplicação da lei federal.”

O preâmbulo da OE afirma que o FCPA “tem sido sistematicamente, em um grau cada vez maior, estendido além dos limites adequados e utilizado de maneira abusiva e que prejudica os interesses [de política externa] dos Estados Unidos [em conexão com] práticas comerciais rotineiras em outras nações [que] não apenas desperdiçam recursos limitados de acusação..., mas ativamente prejudicam a competitividade econômica norte-americana e, portanto, a segurança nacional.” A OE explica que “a segurança nacional norte-americana depende, em parte substancial, de os Estados Unidos e suas empresas obterem vantagens comerciais estratégicas, seja em minerais críticos, portos de águas profundas ou em outros ativos de  infraestrutura ou outros ativos essenciais.”

As investigações e ações de aplicação do FCPA iniciadas ou continuadas após a emissão das diretrizes revisadas exigirão a autorização específica da Procuradora-Geral. A Procuradora-Geral também poderá determinar se a remediação é justificada para investigações e ações de aplicação do FCPA anteriores, à luz das diretrizes atualizadas. A forma de remediação a ser aplicada fica incerta, pois pode after  monitoramento de compliance corporativo já em andamento ou requisitos de autodenúncias.

O Memorando Bondi

No seu primeiro dia no DOJ, a Procuradora-Geral Bondi emitiu um memorando para os funcionários do DOJ intitulado “Eliminação Total de Cartéis e Organizações Criminosas Transnacionais” (Memorando Bondi)³. O Memorando Bondi delineou uma mudança de prioridade na aplicação da lei que busca concentrar os esforços do DOJ “na busca pela eliminação total de Cartéis e Organizações Criminosas Transnacionais” (ênfase no original). A mudança deve ser implementada por 90 dias e renovada ou se tornar permanente .

O Memorando Bondi buscou fornecer aos promotores “acesso total e imediato às acusações mais sérias e abrangentes que o Congresso disponibilizou” contra TCOs e cartéis⁴. Uma das mudanças de prioridade mais extensas dizia respeito à aplicação do FCPA e da Lei de Prevenção à Extorsão Estrangeira (FEPA), que juntas abordam o lado da oferta e da demanda da corrupção no exterior.

O Memorando Bondi instruiu a Unidade de FCPA do DOJ a priorizar “investigações relacionadas a subornos estrangeiros que facilitam as operações criminosas de Cartéis e TCOs, e a desviar o foco de investigações e casos que não envolvam tal conexão.” O Memorando Bondi também permitiu que os Escritórios dos Procuradores dos EUA (USAOs) em cada um dos 94 distritos dos EUA, apresentassem casos de FCPA e FEPA envolvendo atividades de TCO e cartéis. Assim, os advogados do Main Justice – incluindo os advogados da Unidade de FCPA do DOJ em Washington, DC – não precisariam mais aprovar a aplicação da lei contra corrupção estrangeira onde esses elementos estivessem presentes.

Após a OE, as empresas devem deixar de priorizar o compliance com a anticorrupção?

Por uma série de razões, o compliance com a anticorrupção deve permanecer um pilar central dos programas de compliance corporativo.

Em primeiro lugar, as violações criminais do FCPA e da FEPA estão sujeitas a um prazo de prescrição de cinco anos, que pode ser estendido para até oito anos se a assistência jurídica estrangeira for solicitada, suspensa com acordos de prorrogação ou ampliada por meio de uma acusação de conspiração. O DOJ da próxima administração dos EUA – que começará em janeiro de 2029 – poderá reexaminar alegações que deixaram de ser priorizados sob a recente OE e novas diretrizes de aplicação, desde que os prazos de prescrição ainda não tenham expirado.

Em segundo lugar, a OE suspendeu  temporariamente a aplicação do FCPA por um período de 180 a 360 dias, durante o qual novas diretrizes de aplicação serão desenvolvidas. Uma vez concluídas, as investigações e processos do FCPA presumivelmente serão retomados, mesmo que de forma mais restrita. A OE e o Memorando Bondi não alteram os estatutos do FCPA e da FEPA, pois  só o Congresso pode fazer isso. Em vez disso, elas afetam a discricionariedade processual do DOJ em relação a quais casos perseguir. Especialmente durante este período transitório, ainda há uma incerteza sobre como o DOJ lidará com as denúncias vindas de denunciantes de boa-fé (whistleblowers) e investigações pendentes – algumas das quais estão em andamento há anos.

Por sua vez, a Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos (SEC) – que mantém a autoridade de aplicação civil do FCPA – não é especificamente mencionada na OE ou no Memorando Bondi. No entanto, dada a lógica apresentada nesses documentos, esperamos que a SEC siga uma abordagem consistente e alinhada com a do DOJ.

Internacionalmente, reguladores estrangeiros podem tentar preencher a lacuna na aplicação do FCPA. Contraditoriamente, a suspensão  na aplicação nos EUA pode levar a um aumento da colaboração não oficial entre promotores dos EUA e seus colegas estrangeiros, já que promotores dos EUA e estrangeiros frequentemente colaboram informalmente por meio do Grupo de Trabalho sobre Suborno da Convenção da OCDE. Ao mesmo tempo, sob a lógica da OE, a liderança do DOJ pode buscar encerrar tal coordenação quando considerada contrária à segurança nacional ou aos interesses econômicos dos EUA.

Além disso, as empresas multinacionais devem continuar a  seus programas de compliance para mitigar riscos de corrupção globalmente. Dependendo de sua presença internacional, as multinacionais provavelmente estarão dentro do escopo de leis anticorrupção importantes, como por exemplo o U.K. Bribery Act, a Lei Sapin II da França, o Decreto 231 da Itália, a Lei de Prevenção à Concorrência Desleal do Japão, a Lei de Prevenção à Corrupção de Cingapura e a Lei Anticorrupção Brasileira. 

O que as novas diretrizes de aplicação do DOJ irão fornecer? 

Neste momento, não está claro quais atividades de aplicação prosseguirão após a emissão das diretrizes do DOJ. Duas áreas de foco que esperamos que sejam refletidas nas diretrizes incluem: (i) minerais críticos, portos de águas profundas ou outros ativos de infraestrutura ou ativos essenciais; e (ii) o foco do Memorando Bondi em TCOs e cartéis. Também é possível que seja concedida uma maior flexibilidade – seja como uma questão de política ou por meio da autorização caso a caso da Procuradora-Geral – para investigações envolvendo empresas não norte-americanas.

Ativos de Infraestrutura ou ativos essenciais

A OE afirma que a segurança nacional depende, em parte substancial, de os Estados Unidos e suas empresas obterem vantagens comerciais estratégicas em minerais críticos, portos de águas profundas ou outros ativos de infraestrutura ou ativos essenciais. Como resultado, esperamos que as novas diretrizes de aplicação considerem conexões com infraestrutura e ativos que se alinhem com os objetivos de segurança nacional da administração atual como parte da análise da discricionariedade processual. Outros ativos de infraestruturas e ativos desse tipo podem incluir cadeias de suprimento de fabricação de semicondutores, infraestrutura de rede digital e elétrica, infraestrutura de transportes crítico, segurança espacial e ativos de comunicação.

Outro fator que o governo Trump poderia integrar nas diretrizes de aplicação sob o pretexto de segurança nacional seria se o alvo de uma investigação é predominantemente uma “empresa norte-americana”. Dito isso, as métricas atuais de aplicação mostram que apenas uma das dez principais ações de aplicação do FCPA, com base no valor das penalidades monetárias, foi predominantemente uma “empresa norte-americana”⁵.

TCOs e cartéis

O Memorando Bondi também transmite um foco claro nas conexões entre TCOs e cartéis nas acusações de corrupção no exterior. É improvável que empresas multinacionais transacionem intencionalmente com TCOs ou cartéis e subornem funcionários estrangeiros no processo. No entanto, as empresas podem estabelecer relacionamentos legítimos com terceiros estrangeiros que foram infiltrados ou efetivamente controlados por um TCO ou cartel. Ou empresas que operam em áreas do mundo de países em desenvolvimento podem enfrentar uma escolha difícil de fazer pagamentos para proteger seus  funcionários ou alguma infraestrutura que estão sob  ameaça, e há alguns casos amplamente divulgados em que isso ocorreu. Em termos práticos, ainda não se sabe qual será a o  vínculo que o DOJ exigirá antes de iniciar  investigações ou casos que supostamente impliquem atividades de TCO ou cartel.

Como as empresas devem responder?

Apesar da incerteza, as empresas devem manter o seu andamento e reforçar os programas de gerenciamento de risco de terceiros, continuar a investir em melhorias nos programas de compliance e, quando necessário, remediar violações de forma eficaz.

Reavaliar conexões com TCOs e cartéis

As empresas devem buscar mitigar o risco de iniciar acidentalmente  relacionamentos com terceiros que possam ter conexões com TCOs ou cartéis. A due diligence aprimorada, que antes era reservada para contrapartes de transações financeiras com potenciais conexões terroristas, deve agora ser considerada também para terceiros de alto risco. Esses riscos se tornam particularmente graves à luz dos esforços da administração Trump para designar mais TCOs e cartéis como Organizações Terroristas Estrangeiras (FTOs)⁶. As empresas podem enfrentar sanções criminais por fornecer “apoio material” amplamente definido às FTOs⁷.

A due diligence mais rigorosa implica em um esforço considerável que pode ser executado de forma realista apenas para os relacionamentos considerados de alto risco  e, tipicamente, por profissionais especializados. Além disso , será necessário ter uma atualização periódica da due diligence mais rigorosa a qual, junto com a nova avaliação de riscos, deve incluir  elementos adicionais, tais como:  

• Implementar ferramentas com tecnologia de IA que acelerem a identificação de padrões e exceções ao avaliar a razoabilidade de uma transação ou vincular informações de bancos de dados distintos⁸.

• Treinar funcionários em funções sensíveis ao risco sobre o foco nas conexões relacionadas a TCOs e cartéis, para que permaneçam atentos a sinais de alerta. Incluir funcionários locais, nas avaliações de risco, pois eles frequentemente têm acesso a informações de mercado que são inacessíveis nas sedes das empresas. Reavaliar ou adotar uma política que lida com pagamento por meio de extorsão e fornecer treinamento aos funcionários que possam ser alvos, tanto para garantir sua segurança, quanto para mitigar o risco. 

• Continuar investigando minuciosamente as denúncias de comportamentos inadequados e, quando necessário, remediar as principais causas de quaisquer violações. Além dos protocolos de triagem existentes, também considerar seguir com uma avaliação da probabilidade de envolvimento de TCOs e cartéis.

Investigar e remediar questões novas e já existentes 

As empresas devem continuar investigando e remediando questões novas e já existentes enquanto o DOJ desenvolve as diretrizes atualizadas de aplicação do FCPA. Uma remediação robusta não é apenas a marca registrada de um programa de compliance eficaz e de uma cultura de ética que torna os negócios e operações eficazes, mas ela também estabelece uma narrativa favorável caso o DOJ, a SEC ou outro órgão regulador, durante esta administração ou em uma administração posterior, investigue a medida adotada para sanar qualquer vício existente. Além disso, qualquer flexibilização dos controles de compliance durante o governo Trump pode se tornar um desafio em um futuro governo dos EUA que adote uma abordagem mais tradicional para a fiscalização anticorrupção.

A OE afirma que, enquanto as novas diretrizes de aplicação estão em desenvolvimento, a Procuradora-Geral deve “cessar a iniciação de quaisquer novas investigações ou casos do FCPA, a menos que a [Procuradora-Geral] determine que deve haver alguma exceção individual.” Embora exceções individuais possam ocorrer, não esperamos, em geral, que novas investigações sejam abertas e ativamente perseguidas  durante este período de 180 dias. Também esperamos que o desenvolvimento de casos seja interrompido – novamente, sujeito a raras exceções – até a conclusão e anuncio das diretrizes.

Exceções podem ser concedidas, incluindo, por exemplo, para questões que estavam próximas da resolução antes  da OE e que não conflitam com as preocupações centrais da OE e do Memorando Bondi com relação ao excesso de alcance e impactos adversos nas empresas norte-americanas. Também acreditamos que quaisquer denúncias relacionadas a TCOs, cartéis ou, potencialmente, a certas empresas não norte-americanas, também possam ser exceções.

Conclusão 

As implicações de longo prazo da EO e do Memorando Bondi ainda são incertas e as empresas devem permanecer atentas ao cenário de fiscalização em constante evolução, estando preparadas para ajustar seus programas de compliance conforme necessário. Por ora, é fundamental que as empresas aprimorem suas práticas de due diligence e suas estratégias de gestão de riscos para lidar com conexões com TCOs e cartéis. A longo prazo, as empresas não devem negligenciar a mitigação dos riscos usuais de corrupção internacional, pois futuras administrações ainda podem investigar condutas que, naquele momento, permaneçam dentro do prazo de prescrição.

Nossa equipe de anticorrupção da Hogan Lovells, com ampla experiência e presença global, está pronta para auxiliar empresas internacionais a enfrentar essas mudanças e alinhar seus esforços de compliance a essas novas tendências regulatórias.

Elaborado por Stephanie Yonekura, Peter Spivack, Matt Sullivan, Lillian S. Hardy, Kush Ved, e Nikolaos Doukellis.