25 juin 2021

Mexique, une réforme à contre-courant de la transition énergétique : quelle protection pour les investisseurs étrangers ?

Début mars, les sénateurs mexicains ont voté un projet de loi controversé, modifiant la Loi de 2014 sur l'industrie de l'électricité (Ley de la Industria Eléctrica) à l'origine de la libéralisation du marché de l'énergie au Mexique.¹

Cette réforme, qui bénéficie du soutien ferme du Président Andres Manuel López Obrador (AMLO), a pour objectif affiché de restaurer « la souveraineté » et « l’autosuffisance » énergétiques du pays.² Selon le gouvernement, la dépendance du Mexique à l’égard des hydrocarbures étrangers a notamment été révélée dans toute son ampleur mi-février, lorsqu’une tempête hivernale au Texas a bloqué l’approvisionnement en gaz naturel américain, privant temporairement 4.7 millions de mexicains d’électricité dans le nord du pays.³

Concrètement, la législation vise à favoriser l’entreprise publique CFE (la Commission fédérale d'électricité) en lui donnant la préférence sur le secteur privé. Les nouvelles règles mettent notamment fin à l’obligation de la CFE d’acheter l’électricité au meilleur prix par le biais d’enchères. Celle-ci peut donc privilégier ses propres centrales hydroélectriques ainsi que ses autres centrales qui produisent de l'électricité à partir de combustibles fossiles, au détriment des énergies renouvelables moins chères fournies par des investisseurs privés.⁴

Les critiques ne se sont pas fait attendre. Les opposants à la réforme estiment qu'elle menace l'essor des énergies renouvelables – telles que le solaire et l'éolien – qui dépendent largement des investissements du secteur privé. De même, l’Autorité de la concurrence du Mexique (COFECE) déplore que le pays risque de ne pas respecter son engagement de générer 35 % de son électricité à partir d'énergies renouvelables d'ici à 2024.⁵

Au-delà des préoccupations environnementales, les inquiétudes touchent aussi le monde des affaires. En renforçant la domination de la CFE, la réforme du secteur de l’énergie risque de pénaliser les investisseurs étrangers qui produisent des énergies renouvelables au Mexique. Parmi eux, beaucoup d’entreprises américaines et espagnoles, mais aussi de grandes sociétés françaises.

Ces entreprises ne sont toutefois pas désarmées. En particulier, le Mexique a conclu des traités de protection des investissements avec plus de 40 pays, dont l’Allemagne,⁶ l’Espagne⁷ et la France.⁸ Le Mexique a également signé des accords de libre-échange qui contiennent des dispositions relatives à la protection des investissements, tels que l’Accord Canada–États-Unis–Mexique (USMCA)⁹ et le Partenariat transpacifique global et progressiste (CPTPP).¹⁰ Bon nombre de ces traités permettent aux investisseurs étrangers de saisir un tribunal arbitral international lorsque leurs investissements se voient affectés par des mesures étatiques prises en violation des engagements souscrits en vertu de ces traités. Les investisseurs sont ainsi protégés par plusieurs dispositions, notamment le traitement juste et équitable, le traitement national et la prohibition des expropriations indirectes par l’État.

Pour le moment, aucune procédure d’arbitrage d'investissement ne semble avoir été initiée, mais le Conseil coordinateur des entreprises (CEE)¹¹ ainsi que le Comité mexicain de la Chambre de commerce internationale (CCI)¹² craignent que la réforme entrave les investissements futurs, viole des traités internationaux et déclenche des demandes d'arbitrage fondées sur ces traités.¹³ À ce titre, la Commission de l'énergie de la Confédération mexicaine des chambres de commerce (CONCAMIN) a signalé que le Mexique pourrait être condamné à verser une indemnisation de 70 milliards de dollars américains aux investisseurs affectés par la réforme.¹⁴

Entre temps, le texte de loi, entré en vigueur le 10 mars 2021, a fait l’objet de nombreux recours constitutionnels (amparo) devant les tribunaux fédéraux mexicains.¹⁵ Face aux suspensions de la législation ordonnées par un juge de district aux affaires administratives, le Président AMLO a récemment indiqué qu’il n’hésiterait pas à faire modifier la Constitution en cas de déclaration d'inconstitutionnalité.¹⁶

Affaire à suivre, donc.

Par Omar Guerrero, Avocat Associé au sein du cabinet Hogan Lovells à Mexico City, et Melissa Ordonez, Avocat Counsel au sein du cabinet Hogan Lovells à Paris, responsable du groupe Paris - Amérique Latine du cabinet.

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