Le coronavirus en Afrique et son impact sur l'exécution des contrats : une checklist

L'Afrique, à son tour, est touchée par la crise du coronavirus, et de nombreuses entreprises risquent d'être confrontées à d'importantes difficultés pratiques. Pour beaucoup, c'est en effet le deuxième effet de cette crise : le commerce africain étant très fortement dépendant des autres continents, de nombreuses entreprises africaines ont déjà ressenti ou ressentiront une onde de choc eu égard à l'impact du coronavirus sur le commerce international en général.

La question essentielle pour les entreprises africaines est donc de savoir si la pandémie de coronavirus pourrait dispenser ces entreprises ou leurs partenaires, de remplir leurs obligations contractuelles, par exemple en utilisant une clause de force majeure.

Les systèmes de droit civil et de common law abordent cette question de manière à la fois similaire et différente. Ceci constituera, donc, le point de départ de notre analyse, que ce soit pour une juridiction de droit civil (tels que l'Égypte, le Maroc, l'Algérie ou les juridictions des Etats parties à l'OHADA, incluant notamment la Côte d'Ivoire et le Sénégal) ou de common law (tels que le Nigeria, le Kenya, le Ghana et la Tanzanie) ou, dans le cas de l'Afrique du Sud, s'appuyant sur des éléments des deux systèmes.

Bien que les mécanismes des deux systèmes juridiques dispensent de l'exécution d'obligations dans certaines circonstances, les obstacles sont nombreux et il est recommandé de prendre conseil auprès de son avocat le plus tôt possible. Voici, à titre préliminaire, notre liste sur ce qu'il convient de vérifier et de faire dans l'immédiat.

1. Vérifiez le droit applicable à votre contrat

2. Trouvez la clause de force majeure ou d'autres dispositions contractuelles pertinentes

3. Identifiez les événements couverts par les dispositions

4. Notifiez la dispense d'exécution des obligations découlant du contrat

5. Respectez strictement les exigences contractuelles en matière de préavis

6. Communiquez les preuves qui appuient votre demande et qui mettent en évidence vos efforts d'atténuation

7. Préparez-vous à la fin de l'événement obstructif

8. Tirez les leçons de cette crise pour anticiper de futurs évènements perturbateurs

1. Vérifiez le droit applicable à votre contrat

Pays de common law : Pour les contrats régis par la common law, ce sont les termes mêmes du contrat qui déterminent s'il peut y avoir une dispense valable pour l'inexécution.

Pays de droit civil : Pour les contrats régis par le droit civil, la loi prévoit généralement des critères pour caractériser la force majeure qui s'appliquent lorsque le contrat ne traite pas de la question (par exemple l'Acte Uniforme OHADA portant sur le Droit Commercial Général s'appliquant aux ventes de marchandises). Toutefois, si des dispositions contractuelles spécifiques sont incluses, elles auront généralement la priorité. Notons également que les contrats de droit public sont soumis à un régime spécial (notamment en ce qui concerne les demandes d'indemnisation) : nous ne traitons ici que des contrats de droit privé et relevant de la compétence des juridictions judiciaires.

2. Trouvez la clause de force majeure ou d'autres dispositions contractuelles pertinentes

Vérifiez attentivement s'il existe une clause de force majeure dans votre contrat : elle pourrait être dissimulée dans un endroit inattendu ou pourrait faire référence à des "exceptions", des "événements imprévus" ou des "cas de force majeure" plutôt qu'au concept de force majeur en soit.

D'autres dispositions pourraient également vous protéger lorsque l'exécution d'un contrat devient difficile. La clause d'imprévision est l'une d'entre elles. Cette dernière, qui peut s'appliquer lorsqu'un événement imprévisible rend l'exécution du contrat excessivement lourde, permet un ajustement des conditions commerciales. La formulation exacte de la clause est importante pour déterminer son champ d'application.

D'autres clauses pertinentes pourraient faire allusion à un changement défavorable important, un ajustement des prix, des limitations et des exclusions de responsabilité, des prolongations de délai, des variations ou des modifications de la loi (par exemple, des lois interdisant aux employés de travailler, ou des contrôles des transports, qui ralentissent la chaîne d'approvisionnement).

En l'absence d'une clause spécifique de force majeure, les parties à un contrat régi par la common law ne pourront pas invoquer la force majeure, bien que la doctrine de common law sur la frustration puisse s'appliquer à l'exécution d'un contrat si celui-ci est devenu illégal ou impossible à exécuter ou si son mode d'exécution est complètement différent.

Toutefois, dans les juridictions de droit civil, vous pouvez vous prévaloir des protections prévues par la loi en matière de force majeure. L'application de ces lois, tel l'Acte Uniforme sur le Droit Commercial Général, est généralement conditionnée à la satisfaction de trois critères : (i) il existe un empêchement qui est (ii) indépendant de la volonté et du contrôle des parties et que (iii) les parties ne pouvaient pas raisonnablement prévoir. Une exception, toutefois, à souligner, même dans le cas où les conditions ci-dessus sont réunies, la force majeure ne s'applique pas à une obligation de payer.

La doctrine sur l'imprévision a également été progressivement introduite dans certaines juridictions, permettant un rééquilibrage du contrat lorsque l'exécution est encore possible, bien que sensiblement plus lourde pour l'une des parties.

3. Identifiez les événements couverts par les dispositions

Une fois que vous avez déterminé la clause ou la loi à appliquer, vous devrez identifier les événements qu'elle couvre. Examinez attentivement la façon dont les événements sont définis dans les clauses de force majeure, de difficultés ou autres, et décidez si la crise du coronavirus correspond à la définition.

Par exemple, dans une clause de force majeure, les épidémies et les pandémies - même si elles sont spécifiquement couvertes par la clause - ne sont généralement pas définies avec précision. Toutefois, la classification du coronavirus comme pandémie mondiale ne laissera probablement aucun doute. En outre, certains gouvernements ont également officiellement certifié le coronavirus comme un événement de force majeure dans leur juridiction, ce qui peut étayer la revendication de force majeure d'une partie.

Dans le cas où ni les épidémies ni les pandémies ne sont mentionnées par la clause, celle-ci pourrait tout de même être déclenchée si elle couvre les pénuries de main-d'œuvre et d'approvisionnement (qui sont causées par le coronavirus) ou définit de manière extensive des événements comme étant exceptionnels, indépendants de la volonté d'une partie, inévitables et non imputables à l'autre partie.

Compte tenu de la nature exceptionnelle de la situation actuelle, la crise du coronavirus répondra généralement à cette définition contractuelle ou juridique, bien que pour des contrats très récents - conclus après que des mesures draconiennes pour combattre l'épidémie aient déjà été mises en place dans certaines parties du monde - on puisse débattre de la question de savoir si de tels événements étaient prévisibles.

4. Notifiez la dispense d'exécution des obligations découlant du contrat

Pour pouvoir se prévaloir des dispositions contractuelles qui dispensent de l'exécution des obligations, l'événement sur lequel vous vous appuyez doit être celui, et le seul, qui affecte l'exécution du contrat (sauf indication supplémentaire explicitement mentionnée). En d'autres termes, "sans" le coronavirus, la partie aurait pu s'exécuter.

Si le lien entre l'événement et l'inexécution est clair, vous devez comprendre les effets de la notification d'une dispense contractuelle à votre contrepartie. Ces effets diffèrent d'un contrat à l'autre. Une fois qu'un événement de force majeure est notifié, les effets varieront en fonction de la durée de l'exécution. Le contrat peut prévoir le droit de suspendre les obligations contractuelles, de demander une prolongation de délai ou de résilier ledit contrat par l'une ou l'autre des parties.

5. Respectez strictement les exigences contractuelles en matière de préavis

Dans le cas où vous décidiez de déclencher une clause de force majeure ou d'imprévision, vous devez vous demander

  • si un premier avis de l'événement de force majeure/imprévision est nécessaire ;
  • si vous devez fournir des détails et des preuves à l'appui de l'événement et de ses effets ;
  • dans quel délai et sous quelle forme les notifications (initiales et ultérieures) et les pièces justificatives doivent-elles être signifiées.

Vous devez également répondre rapidement aux notifications reçues de votre cocontractant, car le fait de ne pas répondre à une notification dans les délais impartis peut constituer une acceptation de la demande du cocontractant en cas de force majeure ou de difficultés.

6. Communiquez les preuves qui appuient votre demande et qui mettent en évidence vos efforts d'atténuation

Enregistrez et conservez correctement les preuves de toutes les communications avec vos cocontractants concernant la perturbation et ses effets, y compris les annulations de commandes ou de services.

Selon les règles de common law, vous devez atténuer les effets d'un événement de force majeure, et communiquer les mesures raisonnables prises pour ce faire. Bien qu'il n'existe pas de doctrine spécifique d'atténuation dans toutes les juridictions de droit civil, il existe parfois des régimes spécifiques – par exemple le droit OHADA concernant les ventes de marchandises – où le principe d'atténuation, qui précise qu'une partie doit avoir pris toutes les mesures raisonnables pour limiter ses pertes ou préserver ses gains, a été inclus. Dans d'autres juridictions, les principes généraux d'atténuation sont implicites par l'intermédiaire d'autres dispositions ou principes, tels que la bonne foi ou le calcul des dommages et intérêts, dans tous les cas.

7. Préparez-vous à la fin de l'événement obstructif

Si un cas de force majeure a été invoqué, convenez avec votre cocontractant d'une date de reprise des obligations après l'événement et une date de fin des effets dudit cas de force majeure, en particulier si le contrat n'est pas clair.

La chaîne d'approvisionnement aura besoin de temps et de ressources pour être remise en marche ou rattraper le retard accumulé et la partie qui invoque la force majeure ne voudra pas être en infraction une fois l'événement terminé. Dans des cas limités, il peut être possible d'envisager (ou de demander par contrat) une nouvelle prolongation du délai d'exécution. Toutefois, vous avez plus de chances d'obtenir une exemption pendant la période de remobilisation en soulignant à votre cocontractant que l'événement est terminé mais que ses effets se manifestent toujours.

Comme les effets de la crise du coronavirus se ressentent à des moments différents dans l'espace et dans le temps, des notifications de force majeure pourraient continuer à être émises après son déclassement comme pandémie. Le lieu de l'événement de force majeure, est-il mentionné ? Par exemple, votre clause serait-elle déclenchée s'il y avait encore une épidémie sur le lieu de livraison mais pas sur le lieu de fabrication ?

8. Tirez les leçons de cette crise pour anticiper de futurs évènements perturbateurs

Évaluez vos contrats de chaîne d'approvisionnement afin de savoir quels cocontractants sont susceptibles d'être touchés par la crise du coronavirus (si ce n'est pas déjà le cas) et par d'autres événements futurs susceptible d'entraver la bonne exécution de ces contrats. Engagez-vous auprès de vos cocontractants dès le début pour planifier la gestion de ces situations.

Les clauses de force majeure figurant dans vos contrats actuels et futurs attribuent-elles clairement et expressément le risque de force majeure ? Votre contrat comporte-t-il une clause d'imprévision et avez-vous envisagé ses effets ?

En fonction de vos relations avec vos cocontractants, réfléchissez aux modifications à apporter afin de vous préparer à de futures épidémies ou pandémies.

Comme le démontre la liste ci-dessus, il existe des mesures simples que les entreprises africaines et leurs conseillers juridiques peuvent prendre pour vérifier si la pandémie de coronavirus peut les dispenser, elles ou leurs partenaires, de remplir leurs obligations contractuelles.

En prenant ces mesures, il est important de connaître le droit applicable au contrat, car il y aura des spécificités selon que le contrat est régi par le droit civil ou la common law. Il est également utile de garder à l'esprit les alternatives à la force majeure : si la force majeure excuse l'exécution, une clause d'imprévision par exemple pourrait permettre aux parties d'adapter l'exécution du contrat lorsque cela reste possible, plutôt que de simplement cesser complètement l'exécution.


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